Avocat en droit de la famille à BAYONNE, Christophe MARTIN CHEVALLIER, vous conseille et vous aide dans vos démarches pour votre divorce. Son cabinet d’avocat intervient sur la Cour d’Appel de PAU (TJ de BAYONNE, DAX, MONT DE MARSAN).

Vous divorcez et vous avez une maison ensemble. Cette maison a été achetée pendant le mariage : si vous n’avez pas de contrat de mariage, cette maison est un bien commun.

Lorsque vous posez la question dans votre entourage, ou même à certains professionnels, la réponse est toujours la même : si aucun des deux époux souhaite garder cette maison, alors il faut la vendre et surtout la vendre avant le divorce !!!

Si cette réponse est valable lorsque vous vous engagez dans un divorce judiciaire, elle est un très mauvais conseil si vous souhaitez divorcer sans juge, par la voie du divorce par consentement mutuel.

La raison de ce conseil est :

Vendre la maison avant le divorce est un bon moyen pour échapper au droit de partage…

Pour bien comprendre, la liquidation de partage de votre communauté est normalement soumis à un droit de partage : une taxe de 2.5% de la valeur nette de votre communauté si elle est supérieure à 5 000 euros.

Cet impôt est dû :

• Si le partage est constaté dans un acte.
• Lorsqu’il existe une indivision et qu’il y a partage de cette indivision.

Si le partage est verbal (pas d’acte), le droit de partage n’est pas, en principe, exigible.

Le partage verbal entre époux du produit de la vente d’un immeuble n’est, en principe, pas soumis à l’impôt de 2.5%.

D’où la solution qui vous est fréquemment proposée de vendre la maison avant le divorce, pour faire un partage verbal des sommes issues de cette vente et échapper au droit de partage…et donc à l’impôt…

En clair, vous vendez la maison, vous remboursez l’emprunt immobilier, et vous tombez d’accord pour demander au notaire pour libérer l’argent restant à 50/50 entre vous deux. Et hop le tour est joué, pas de frais de partage.

Un petit exemple :

Bien commun 300 000 euros.

Emprunt restant à rembourser 50 000 euros.

Valeur nette de l’immeuble : 250 000 euros

Économie de frais de partage potentiel avec la vente de la maison avant le divorce : 6 250 euros…(250 000 euros X 2.5%)

… mais avec un risque de redressement fiscal en cas de divorce par consentement mutuel (sans juge).

Depuis le 1^er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel se fait sans juge, uniquement entre les époux accompagnés de leur avocat respectif.

La convention de divorce signée par les époux et leurs avocats doit constater l’accord sur le principe du divorce et régler tous les effets du divorce.

En clair, le contrat de divorce doit liquider la communauté, c’est-à-dire répartir les biens entre les époux. Or, les sommes issues de la vente (dans mon exemple 250 000 euros) sont de l’argent commun. Il va falloir prévoir dans la convention de divorce la répartition de ces sommes. Ces sommes partagées apparaissent dans un acte et sont partagées et sont donc soumises à un droit de partage.

Et là, comme vous suivez bien, vous allez me dire : « Mais pas du tout Maître, il y a beaucoup plus simple : on ne parle pas de ces sommes dans la convention de divorce, on dit rien et on considère que l’on a fait un partage verbal de ces sommes et hop ni vu ni connu pas de droit de partage… »

Oui sauf que :

Toute liquidation anticipée du régime matrimonial de communauté est impossible juridiquement : vous ne pouvez donc pas faire un partage verbal avant le divorce.

Et dans le cadre du divorce sans juge, c’est la convention qui « prononce » le divorce qui doit, en même temps, régler tous les effets du divorce donc la liquidation…Donc obligatoire de déclarer ces sommes qui doivent être liquidées dans la convention qui constate le divorce…c’est le serpent qui se mord la queue…Impossible de ne pas déclarer des biens dans la liquidation sans risque de caractériser un abus de droit.

Dissimuler les sommes issues de la vente pourrait constituer des manœuvres frauduleuses constitutif d’un abus de droit.

L’abus de droit est caractérisé lorsque l’acte en cause n’a pu être inspiré « par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles » (l’article L 64 du LPF), ce qui semble bien pouvoir s’apparenter au cas d’époux qui, pour éviter d’avoir à s’acquitter d’un droit de partage, procèdent à la vente de leur bien immobilier commun pour s’en partager verbalement le prix sans en faire mention dans la convention de divorce. Le risque encouru par les époux en cas d’abus de droit et en cas de redressement, est une pénalité pouvant aller jusqu’à 80 %, majorés des intérêts de retard qui sont de 0.40% par mois.

Il est courant que votre avocat vous demande de faire une déclaration sur l’honneur de votre patrimoine qui est annexée à votre convention de divorce.

Si vous ne souhaitez pas voir apparaitre ces sommes, il faut rédiger une fausse déclaration…Ce qui vous empêchera de vous retourner en responsabilité contre votre avocat pour défaut de conseil en cas de redressement fiscal, et facilitera la preuve de la fraude par l’administration fiscale…

Vendre son bien avant de réaliser un divorce par consentement mutuel est une très mauvaise idée : Soit vous resterez redevable des frais de partage à hauteur de 2.5% de l’actif net, soit vous vous engagerez dans une fraude fiscale qui risque, au final, de vous coûter très cher.

Quelles solutions ?

Si vous tenez vraiment à réaliser un divorce par consentement mutuel, vous pouvez maintenir le bien immobilier en indivision (donc ne pas le partager) même si cela nécessite de faire rédiger une convention d’indivision par un notaire et de l’annexer à la convention de divorce. Faut-il encore pouvoir garder le bien…et payer le notaire.

Il semble aussi possible de vendre le bien commun et de prévoir dans l’acte de vente une clause de répartition du prix de vente entre les époux. Normalement, le droit de partage est exigible au titre d’un acte de vente d’un immeuble indivis contenant des clauses de répartition du prix de vente. Mais par souci de simplification et d’allègement, l’administration fiscale ne réclame pas de droit de partage même si cette vente est mentionnée ultérieurement dans un nouvel acte comme une convention de divorce. Cette solution, même si elle est à confirmer fiscalement, permet, à mon sens, d’éviter le redressement fiscal sur le fondement de l’abus de droit et donc, à tout le moins de limiter les risques.

Vous lisez cet article trop tard… Quelle solution ?

Votre maison est vendue et votre divorce n’est pas prononcé. La seule solution pour éviter le risque fiscal est de faire prononcer votre divorce par un juge.

Dans l’hypothèse d’un divorce judiciaire, vous pouvez parfaitement faire un partage verbal de la communauté. Dans ce cas, vous échappez légalement, au droit de partage, sans risque de redressement.

Ce divorce n’est pas forcément conflictuel : il suffit que les époux acceptent le principe du divorce pour le rendre plus pacifique et plus rapide.

En conclusion : Si vous avez un bien immobilier en commun et que vous souhaitiez le vendre, il semble préférable d’opter pour un divorce judiciaire pour éviter les droits de partage.

Si vous avez vendu votre bien et choisissez un divorce sans juge, prendre l’option de ne pas déclarer les sommes issues de la vente vous expose à un risque de redressement fiscal.

Lorsque je prodigue ces conseils à mes clients, ces derniers sont toujours un peu surpris…il est vrai que l’ancienne règle « vendre son bien avant de divorcer » reste ancrée même si elle est aujourd’hui loin d’être judicieuse dans l’hypothèse du divorce sans juge…

Contactez votre avocat Christophe MARTIN CHEVALLIER, avocat en droit de la famille à BAYONNE.